O Que Produço Antecipada De Provas?
Inicialmente, cabe uma breve nota sobre a produção antecipada de provas no CPC de 1973. Dessa maneira, será possível compreender melhor as modificações trazidas pelo Novo CPC. O CPC de 1973 previa, dentre as “medidas cautelares nominadas”, a chamada “produção antecipada de provas” (arts. 846 a 851).
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Ademais, a prova colhida antecipadamente pode até mesmo preencher requisitos faltantes para ajuizamento de ação de execução de título extrajudicial. Isto especialmente no tocante à exigibilidade da obrigação. Com efeito, conforme art. 798, I, ‘c’ e ‘d’, do CPC, o exequente deve aparelhar a peça inicial com a “prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso” ou “a prova, se for o caso, de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do exequente”.
O procedimento era destinado exclusivamente a colher interrogatório da parte, oitiva de testemunhas ou perícia, para que fosse utilizado em processo ulterior. Aí sim, a prova seria efetivamente valorada pelo juiz.
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Na produção antecipada de provas não se deduz pretensão alguma e não se pede ao juiz que dê uma solução ao conflito. Ademais, a pendência de uma produção antecipada de prova não impede que a parte interessada ajuíze a medida que entender cabível para proteger o seu direito o que, portanto, afasta da espécie qualquer possibilidade de o pedido de produção da prova atrasar a solução do conflito.
Ao se oportunizar ao requerido o contraditório, é evidente que se permite que ele apresente a sua versão dos fatos. E esta pretende ver provada, sem que com isso se contrarie o art. 382, §4º, segundo o qual o procedimento de produção antecipada de prova não admite defesa. Esse dispositivo legal deve ser compreendido no sentido de que o requerido não apresentará argumentos para indeferimento da pretensão do requerente no plano do direito material, até porque pretensão alguma é deduzida em sede de produção antecipada de provas.
De outro lado, a produção antecipada de provas tende a ser muito mais ampla do que seria a produção na fase instrutória do processo de conhecimento que diga respeito aos mesmos fatos. No primeiro caso, os destinatários da prova são as próprias partes. E será difícil (senão impossível) ao juiz indeferir uma providência probatória por considerá-la inútil ou protelatória. No segundo caso, o juiz assume-se como destinatário primordial da prova. E não raro indefere provas. Afirma-se, assim, afirmando-se suficientemente convencido, de modo a julgar com maior celeridade.
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Se a prova produzida antecipadamente revelar um cenário desfavorável à parte que a requereu, ela tenderá a desistir de ajuizar demanda e eventualmente se disporá a dar uma solução consensual ao conflito. Uma “derrota” em sede de produção antecipada de provas – decorrente do resultado desfavorável da prova produzida, ainda que ela não seja no próprio procedimento valorada pelo juiz – não gera condenação a verbas de sucumbência.
Quando a prova é produzida na fase instrutória do processo de conhecimento, seu objeto é definido pela decisão de saneamento e organização. Assim dispõe o art. 357, II, do Novo CPC). Essa decisão delimita, pois, o thema probandum. Este, por sua vez, é obtido pelo cotejo da petição inicial, contestação e, quando o caso, réplica. Esse cotejo permite inferir quais alegações são relevantes e pertinentes. Ademais, permite inferir, dentro delas, quais foram impugnadas de forma especificada pelo adversário (art. 341 do Novo CPC) e, portanto, se tornaram controvertidas.
Trata-se de meio simplificado de reconvenção por meio do qual o réu, na própria contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos “mesmos fatos” que constituem objeto da controvérsia. Confira-se, a propósito, com ampla referência doutrinária, o nosso O direito de defesa no processo civil brasileiro: um estudo sobre a posição do réu, São Paulo: Atlas, 2011, p. 174.
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A terceira consequência decorre da segunda. Trata-se, enfim, da absorção, pela produção antecipada de provas, dos demais procedimentos probatórios que havia sob o CPC de 1973 acima referidos, isto é, exibição de documentos e justificação.
Esse amplo “direito à prova” não assiste apenas ao requerente, mas igualmente ao requerido e demais interessados [10], os quais podem pedir a “produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora” (art. 382, §3º).
A segunda consequência está na ampliação dos meios de prova passíveis de colheita antecipada. O art. 382, §3º, prevê que as partes podem pedir a produção de “qualquer prova”. Não se limita mais à prova oral e à pericial.
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Pense-se num exemplo trivial. Em uma ação de indenização por acidente automobilístico, em que se demonstrou que um dos motoristas envolvidos estava embriagado, em alta velocidade e com o veículo em péssimas condições, torna-se inútil a produção da prova acerca das condições meteorológicas no momento e no local do acidente. Mesmo que esse litigante obtenha sucesso em provar que chovia, essa circunstância em nada alteraria o quadro probatório que aponta para a sua culpa.
Com todo respeito, mas sua visão está completamente distorcida do que realmente vem a ser o procedimento de produção antecipada de provas. Não é processo, é procedimento. Trata-se de jurisdição voluntária para produção de determinada prova indicada pelo interessado. O magistrado não dá contraditório, apenas ‘cita’ a outra parte para que ela participe da produção probatória, notadamente porque a prova não pode ser usada contra quem não participou de sua produção. Não há nenhuma natureza contenciosa nisso, o juiz apenas acompanha a produção da prova requerida e homologa ao final. Nem sentença tem, até porque não tem mérito para ser julgado.
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Como é curial, o direito à prova constitui garantia processual constitucional. Nas palavras de José Roberto dos Santos Bedaque, “contraditório efetivo e defesa ampla compreendem o poder conferido à parte de se valer de todos os meios possíveis e adequados à reconstrução dos fatos” [5]. O fundamento do direito à prova se encontra no art. 5º, LIV, da Constituição da República.
A única limitação a esse poder do requerido em pedir a produção antecipada de provas diz respeito ao “mesmo fato” (art. 382, §3º). Isto é, mesmo “episódio da vida” em torno do qual houve litígio ou mesma relação jurídica, conforme acima destacado.
De fato, a par de prever a produção antecipada de provas quando houver “fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação” (art. 381, I, do Novo CPC), o CPC de 2015 passou a permitir que as partes venham a juízo exclusivamente para colher prova com o objetivo de se inteirarem das vicissitudes do litígio, seja para “viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito” (art. 381, II, do Novo CPC) ou para permitir que, com o “prévio conhecimento dos fatos” se possa “justificar ou evitar o ajuizamento de ação” (art. 381, III, do Novo CPC).
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A primeira é de ordem topológica. Uma vez permitida a produção antecipada de provas independentemente da urgência, não fazia mais sentido que o procedimento viesse tratado no contexto da tutela cautelar. O CPC de 2015, portanto, aloca-o na parte geral das normas sobre provas.
Há, aqui, uma mudança de perspectiva teórica bastante considerável. Antes, reconhecia-se que o destinatário da prova seria fundamentalmente o juiz. A ele, então, cometeria reconstruir os fatos controvertidos em torno dos quais eclodiu litígio, para solucioná-lo por meio de uma decisão imperativa.