Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto no novo CPC. O incidente deve ser requerido pela parte interessada ou pelo Ministério Público.
Ou seja, só haverá responsabilidade tributária dos sócios após restar comprovado que a pessoa jurídica não possui bens suficientes para efetuar o pagamento da dívida, e, além disso, somente em relação aos atos ou omissões nos quais foram efetivamente responsáveis.
É no âmbito do processo administrativo tributário que o Fisco poderá comprovar a prática de atos fraudulentos ou contrários ao contrato social por parte do terceiro acusado. É o próprio artigo 142 do CTN que traz em seu bojo essa sistemática, delegando à autoridade administrativa a identificação do sujeito passivo.
Ora o STJ entende que a dissolução irregular dá ensejo ao nascimento da responsabilidade tributária apenas do administrador que geria a sociedade tanto ao tempo da ocorrência do fato gerador (ou do vencimento do tributo) quanto à época da dissolução irregular, ora entende que apenas o administrador da época do fato ...
Daí poder-se afirmar que ato regular de gestão é aquele praticado nos limites das atribuições dos administradores e sem violação da lei ou do estatuto. ... Se um administrador, ao descumprir uma norma legal ou estatutária, atua inconscientemente – sem intenção –, o faz no mínimo com negligência.