Quem Pode Ser Assistente Do Ministrio Pblico?

Assistente da acusação: Não é em todo processo criminal que pode funcionar o assistente da acusação, somente naqueles em que o crime dispõe de um ofendido, de um sujeito passivo. Assistente é o sujeito passivo do delito ou, na sua falta, qualquer das pessoas enumeradas no artigo 31(cônjuge, ascendente, descendente ou irmão – entende-se ser taxativa essa relação). Essa falta pode ser por morte ou quando declarado ausente por decisão judicial. Em princípio, deve ser obedecida a ordem do artigo 31, ou seja, o ascendente só atuará como assistente se o cônjuge não o fizer. A função do assistente é auxiliar o Ministério Público com vistas a assegurar a indenização cível. Perceba-se que, independentemente da cobrança da indenização no juízo cível, o juiz no processo-crime, ao proferir a sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (artigo 387, inciso IV).

Quando nos referimos a uma nova “prestidigitação” do STF, creio que inadvertidamente usamos do recurso do eufemismo, já que a prestidigitação está ligada à magia, a meros truques de mágica levados a efeito com habilidades manuais. Na verdade, conforme se vê, o Ministro Dias Toffoli praticou algo como uma “conjuração” de um ente espiritual (“spiritus coniurationis”), criando uma espécie de “assombração jurídica” desprovida de corpo ou concretude. Mas, não precisamos nos preocupar porque se é assim, não existe “Assistente da Acusação na Investigação” e também assombrações não existem…ou existem?

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Acontece que a figura do Assistente da Acusação somente existe na fase processual e não na fase de investigação. Isso por motivos bem simples de ordem legal e até mesmo semântica.

No seguimento, ao se verificar os poderes dados ao assistente, fica ainda mais clara sua incompatibilidade com a fase inquisitiva da persecução penal, pois que lhe seria permitido “requerer perguntas às testemunhas” (artigo 271, CPP), o que é incompatível com o sistema de inquirição do Inquérito Policial, salvo por liberalidade do Delegado de Polícia.

Desnecessidade de novas intimações do assistente de acusação que, intimado, deixe de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento: Não há nulidade processual na hipótese em que o assistente de acusação, por não ter arrazoado recurso interposto pelo MP após ter sido intimado para tanto, deixe de ser intimado quanto aos atos processuais subsequentes (REsp 1.035.320-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 2/4/2013 – Informativo nº 0519).

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BORGES, Laryssa. Moraes Vira Assistente de Acusação em  Caso de Agressão em Aeroporto. Disponível em https://veja.abril.com.br/politica/moraes-vira-assistente-de-acusacao-em-caso-de-agressao-em-aeroporto , acesso em 1º.11.2023.

[2] Cf. BORGES, Laryssa. Moraes Vira Assistente de Acusação em  Caso de Agressão em Aeroporto. Disponível em https://veja.abril.com.br/politica/moraes-vira-assistente-de-acusacao-em-caso-de-agressao-em-aeroporto , acesso em 1º.11.2023.

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Como se já não bastassem as malversações com relação à extraterritorialidade, atribuição e competência no caso da troca de ofensas verbais e suposta agressão ocorridas no aeroporto italiano, envolvendo o Ministro Alexandre de Moraes, seu filho e uma família brasileira, [1] eis que o Ministro Dias Toffoli defere pedido do colega também Ministro, Alexandre de Moraes, para sua habilitação e de familiares como “Assistentes da Acusação” (sic) nos autos de Inquérito Policial respectivo. [2]

[1] Já tratamos do tema em outro trabalho: CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Alexandre de Moraes e Confusão no Aeroporto: Análise Jurídica. Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/artigos/alexandre-de-moraes-e-confusao-no-aeroporto-analise-juridica/1907672393 , acesso em 1º.11.2023.

Parágrafo único. As autoridades mencionadas no caput deste artigo têm, ainda, legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB” (grifo nosso).

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Ingresso do assistente no processo: O assistente pode intervir “em todos os termos da ação pública”, diz o dispositivo em exame, ou seja, não encontra cabimento a intervenção de assistente na fase do inquérito policial. O MP é ouvido previamente sobre a admissão do assistente (artigo 272) e, a seguir, o juiz decide. Sendo parte legítima, não há como negar ao assistente o direito de ingressar no processo. Contra a decisão que não admite seu ingresso, o recurso cabível, na falta de outro, é o mandado de segurança, dado que, diante da legitimidade, encontra-se violado direito líquido e certo. Todavia, seu direito ao ingresso não significa seu direito de permanecer no processo. Se o assistente estiver provocando tumulto e confusões que prejudiquem o bom andamento do processo, poderá ser afastado pelo juiz, a quem cabe manter a regularidade e celeridade da relação processual.

O mesmo autor por último mencionado apresenta jurisprudência do próprio STF e de outro E. Tribunal vedando a assistência na fase investigativa (“STF, RT637/311 e TAPR, RT685/351”). Além disso, chama a atenção para a excepcionalidade da assistência no inquérito somente para os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB em casos de envolvimento de advogados. [6] Note-se que no caso dessa exceção legal, não se trata de analogia ou qualquer outra peripécia ou malabarismo jurídico, mas de situação prevista expressamente no artigo 49, Parágrafo Único do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94). Nesse dispositivo legal vigente há menção expressa à atuação de assistência nas fases de “inquérito policial e processos”, bem como de advogados figurando como “indiciados, acusados ou ofendidos”. A norma, por obviedade, não se aplica ao Ministro Alexandre de Moraes atualmente, pois que não é advogado, sendo até mesmo incompatível com o exercício da advocacia em sua atual condição funcional. Da mesma forma não se aplica a seus parentes que, ao que se saiba, não são advogados e, mesmo que o fossem, o caso não teve nenhuma ligação com o exercício da advocacia. Novamente não há espaço para analogia, seja porque as condições legais e factuais são totalmente díspares, seja porque a norma é restrita aos advogados em relação às suas funções, seja, finalmente, porque não existem lacunas legais a serem preenchidas. [7]

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Quando pensamos que já vimos de tudo a respeito de “releituras”, distorções, “inovações” e, principalmente, desrespeito à lei e à Constituição por aqueles que deveriam ser seus guardiões e não proprietários com uso, gozo e disposição, eis que somos negativamente surpreendidos.

“Art. 268.  Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31” (negrito nosso).

Ademais, se trata de decisão judicial que influi no rumo e no desenvolvimento do processo. O Juiz atua no processo, não no inquérito ou investigação. Nessa fase sua atuação é meramente de controle de legalidade e fiscalização. A invasão judicial no desenvolvimento da investigação criminal viola terrivelmente o Sistema Acusatório e afeta a imparcialidade (inteligência do artigo 273, CPP). Na verdade claramente todo o regramento da assistência da acusação é típico da fase processual, com menção de “intimação” ou “notificação” para atos do processo (artigo 271, § 2º., CPP). Há inclusive preocupação do legislador em regrar eventual recurso do despacho que admite ou não assistente. E a solução dada é pela irrecorribilidade, mas com consignação nos autos do pedido e da decisão (artigo 273, CPP). Ora, não há falar em “recursos” na fase pré – processual!

Artigos

“Não é possível a intervenção do assistente de acusação durante o inquérito policial. Somente durante a ação penal é que terá cabimento a intervenção do assistente”. [5]

Notificação de todos os atos processuais: Conforme o disposto no parágrafo 2º do artigo 201, o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. Nos termos do artigo 271, ao assistente é permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio. Da conjugação desses dois dispositivos é possível concluir que o assistente deve ser intimado de todos os atos do processo.

 Poder-se-ia objetar dialeticamente que em sendo parca a regulamentação da assistência da acusação no Código de Processo Penal, seria possível aplicar, por uma espécie de analogia, a figura enfocada na fase de investigação. Não obstante, tal argumento não procede, tendo em vista que a aplicação da analogia pressupõe uma lacuna legal, a falta de uma regulamentação que faz com que o intérprete recorra a norma similar aplicável “mutatis mutandis”. Na fase de Investigação Criminal, a participação tanto do investigado (ainda não acusado) quanto da vítima ou ofendido é regrada pelo disposto expressamente no artigo 14, CPP, com possibilidade de acompanhamento do feito e até requerimento de diligências dirigido à Autoridade Policial. Trata-se de abertura excepcional à ampla defesa e à atuação propositiva dos envolvidos (indiciado e vítima) na fase investigativa. Não se trata da figura do “Assistente da Acusação”. É a isso e somente a isso que se habilita a vítima ou ofendido na fase de Inquérito Policial ou qualquer investigação criminal. Essa atuação externa ao feito e bastante limitada é ainda ampliada pelo Provimento 188/18 da Ordem dos Advogados do Brasil que regula a chamada “Investigação Defensiva” e em nenhum momento há a criação de alguma figura que se assemelhe a um “Assistente da Acusação na Fase de Investigação”.  A situação é normatizada pelo Código de Processo Penal de maneira expressa e induvidosa, de forma que não há espaço para preenchimento de suposta lacuna mediante analogia alguma. O que faz e tem sido feito reiteradamente pelo STF é uma indevida atuação como “legislador positivo”, seja com relação à legislação ordinária seja até mesmo com referência à Constituição, violando a Separação dos Poderes e o Princípio da Legalidade de forma inadmissível.

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