Não há dúvidas de que a execução penal, apesar de crucial dentro direito penal, é muito mal explorada ou sequer estudada nos bancos da faculdade. Decoramos e levamos para vida (o criminalista precisa ter isso correndo nas veias) que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mas e depois o que acontece?
Segundo a anterior redação do art. 51 do Código Penal, dada pela Lei 7.209/1984, a “multa converte-se em pena de detenção, quando o condenado solvente deixa de pagá-la ou frustra a sua execução”. O dispositivo foi alterado pela Lei 9.268/1996, que passou a dispor: “[t]ransitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”.
O instituto está previsto no art. 42 do Código Penal, nos seguintes termos: “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.
Como esse direito foi previsto tradicionalmente apenas no Código Penal e na Lei de Execução Penal, surge o questionamento sobre a possibilidade de aplicação no processo penal. Afinal, seria possível que o Juiz do processo penal, ao estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena, levasse em consideração eventual tempo de prisão cautelar?
11Nesse sentido: “Tráfico de drogas (Art. 33 da Lei nº 11.343/06) - Inexistência de provas seguras do envolvimento do acusado no comércio de entorpecentes – Hipótese – Desclassificação da conduta do recorrente para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 – Necessidade – Aplicação da detração analógica – Cumprimento da pena – Ocorrência – Extinção da punibilidade” (TJSP, Apelação 3007233-27.2013.8.26.0362, 1ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Ivo de Almeida, j. 13.02.2017, v.u.). “Tráfico. Sentença absolutória. Recurso ministerial. Condenação por tráfico. Impossibilidade. Inexistência de elementos que comprovem o fim de entrega a terceiro. Quantidade de droga que, por si só, não evidencia a traficância. Possibilidade de condenação pelo art. 28 da mesma lei. Acusado que confessa o porte. Detração anômala. Apelo parcialmente provido e declarada extinta a punibilidade” (TJSP, Apelação 3001034-88.2013.8.26.0038, 16ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Guilherme de Souza Nucci, j. 12.05.2015, v.u.).
Imaginemos a seguinte situação: um indivíduo permanece preso cautelarmente durante todo o processo, totalizando 2 anos e 2 meses de prisão cautelar. Em seguida, com o trânsito em julgado, inicia o cumprimento da pena, que é apenas de 2 anos de reclusão (não substituída por pena restritiva de direitos). Da forma atualmente empregada pelos Juízes, será cumprido o mandado de prisão e, após a entrada desse apenado no cárcere, será intimado o Ministério Público para ciência do novo processo de execução criminal. Se a Vara de Execução Penal for eficiente, também intimará a Defensoria, caso o apenado não indique um Advogado. Em seguida, o Defensor Público, se for diligente, analisará o cabimento da detração penal, pedirá ao cartório para certificar o tempo de prisão cautelar, fará o pedido e aguardará a manifestação do Ministério Público e, por fim, a decisão do Juiz. Pronto! Muito tempo depois, o apenado será solto, porque a detração penal demonstrará que ele permaneceu preso cautelarmente por mais tempo do que a pena imposta.
Detração é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no exterior, de prisão administrativa ou de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento semelhante.
Abrange, assim, as seguintes hipóteses: (a) prisão em flagrante; (b) prisão preventiva; (c) prisão temporária; (d) prisão para extradição; (e) prisão decorrente de condenação em segundo grau.
15“Agravo em Execução – Recurso do Ministério Público – Detração analógica de pena de multa que deve ser afastada, já que não possui a mesma natureza jurídica da pena privativa de liberdade – Pena de multa que constitui dívida de valor, correspondendo a receita corrente do Estado, com destinação específica ao ‘Fundo Penitenciário’, conforme previsão contida no artigo 49 do Código Penal – Decisão judicial que deve ser cassada – Agravo provido (TJSP, Agravo de Execução Penal nº 9000876-84.2016.8.26.0050, 7ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Otavio Rocha, j. 02.02.2017, v.u.).
Qual é o momento de aplicação da detração da pena?
Nesse caso, se o indivíduo cumpriu de forma integral e antecipada a pena estabelecida na sentença, ele deverá ser posto em liberdade, pois caso a detração não seja observada, ele irá cumprir novamente uma pena pelo mesmo fato, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico.
22Na doutrina: COSTA, Álvaro Mayrink da. Código Penal comentado, p. 287. No mesmo sentido: “O art. 113 do Código Penal restringe os casos em que a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena, não cabendo interpretação extensiva para inserir em tais casos a detração do tempo de prisão provisória” (STJ, AgRg no AREsp 884674/ES, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 24.05.2016, v.u.).
Por outro lado, existe divergência no tocante à prescrição da pretensão executória. De acordo com o art. 113 do Código Penal, “no caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena”. O dispositivo estabelece que o prazo prescricional deve ser calculado com base no tempo restante da pena, porém menciona apenas as hipóteses de fuga e revogação do livramento condicional, silenciando quanto à detração.
A expressão detração analógica ou anômala geralmente vem associada à utilização do instituto no âmbito das penas restritivas de direitos e da pena de multa. A seguir, examinamos destacadamente cada uma dessas hipóteses.
16Pela admissibilidade da detração em pena de multa: FRANCO, Alberto Silva; BELLOQUE, Juliana. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência, pp. 282-283. GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito penal: parte geral, v. 2, p. 596. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado, pp. 400-401. QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral, p. 491. Contra: DELMANTO, Código Penal comentado, p. 217. E na jurisprudência: “Agravo em Execução Penal. Indeferimento da extinção da pena de multa. Insurge-se a Defesa que o sentenciado faz jus ao beneficio, tendo em vista ter ficado preso por mais tempo que deveria. Requer o reconhecimento por força da detração analógica. Possiblidade. Nos termos do art. 51 do Código Penal, dívida de valor a ser executada pela Fazenda Pública. Cabível o entendimento analógico da detração prevista no artigo 41 do CP. Agravo provido para declarar extinta a pena de multa” (TJSP, EP 00496867320148260000/SP, 1ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Péricles Piza, j. 24.02.2015, v.u.).
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Acerca da “detração”, é correto o que se afirma na alternativa: a) A cada três dias trabalhados no sistema prisional, computam-se, além desses três dias de pena cumprida, mais um, para o preso que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto.
47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício: Pena - prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis.
§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo.
Quando se fala em estágio de convivência compreende-se o período de integração entre as pessoas envolvidas no processo de adoção, visando estabelecer bases sólidas para um relacionamento harmônico de caráter afetivo.
Período que antecede a adoção para avaliação da criança ou adolescente em uma nova família, acompanhado por equipe técnica do juízo, que irá verificar a adaptação recíproca entre adotando e adotante.
A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei. Parágrafo único. É vedada a adoção por procuração.
O adotando deve contar com, no máximo, 18 anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes (artigo 40). Maiores de 18 anos podem adotar, independentemente do estado civil, e o adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotando.
A adoção internacional é aquela realizada por pretendente residente em país diferente daquele da criança a ser adotada, de acordo com a Convenção da Haia de 1993 - Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional e de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).