Usuário de maconha não é traficante. E quem diz isso é a lei brasileira com dois artigos distintos: o artigo 28 e o artigo 33 da Lei de Drogas vigente no Brasil desde 2006.
O texto da lei menciona maquinários, aparelhos ou instrumentos. Contudo, cabe destacar, já há jurisprudência sobre o art. 34, firmando que a periculosidade da posse, guarda ou fornecimento desses itens precisa ser relacionada ao tráfico de drogas. Vejamos o que traz a ementa do Recurso em Habeas Corpus Nº 135.617/PR:
Art. 28 […] § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Em geral, a pena do crime de tráfico de drogas é calculada levando-se em consideração as circunstâncias individuais do réu e, principalmente, a quantidade de drogas em sua posse. É, inclusive, o que determina o art. 42 da Lei nº 11.343/06.
Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica, segundo o parágrafo primeiro, do art. 28, da Lei.
Ou seja, a pessoa que está portando 1 g de droga não será acusada pelo tráfico, mas como uso pessoal, pois se trata de quantidade pequena. Já 30g, dificilmente será considerado consumo pessoal.
Notavelmente, houve a redução em relação ao uso de drogas (consumo pessoal), que antes era punido até mesmo com reclusão. Por outro lado, a pena mínima para condutas de tráfico era de 3 anos. Agora, é de 5 anos de reclusão.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. […]
Como acabamos de ver acima, o porte de drogas com a finalidade de consumo pessoal também é previsto como conduta criminosa perante a lei penal, apesar de ser punível com uma pena menor e mais branda. Isso significa que configura crime, previsto na Lei Antidrogas, ser usuário de drogas.
Assim, a partir da abordagem da autoridade policial da pessoa que porta drogas, será necessário levá-la até a delegacia para autuação do flagrante delito, aplicando-se fiança, quando for o caso, ou abrindo-se inquérito com prisão em flagrante simultaneamente, de modo que o processo aberto é remetido para análise do juiz da vara criminal acerca da conversão da prisão em flagrante em preventiva ou aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Em suma, as sanções para cada tipo de crime previsto na Lei nº 11.343/06 são as seguintes:
Alguns aspectos sobressaem, na análise desse artigo. Primeiro, tem-se a questão do fato atípico. O texto da lei deixar claro que as ações relacionadas às drogas (adquirir, guardar, etc) tem sua tipicidade diretamente associada às expressões “sem autorização” e “em desacordo com a determinação legal”.
Na linguagem corrente em regiões afetadas pelo tráfico de drogas, “mula” é o nome dado a pessoa que faz o transporte de drogas, sobretudo em áreas policiadas. Quem atua como “mula” pode fazê-lo em troca de pagamento, ou por coação.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.
O que acaba acontecendo com a Lei de Drogas na prática no Brasil, é que sem uma determinação de quantidade para posse, o artigo 33 depende muito mais da cor de pele ou até mesmo do local onde a pessoa foi abordada.
Principalmente, a Lei Antidrogas define os crimes e as penas relacionados ao tráfico de drogas, a partir do seu art. 27, destacando-se os arts. 28 e 33 da referida legislação extravagante.
4. Além de aparente contrariedade com a própria teleologia da Lei 11.343/2006, no que diz respeito à forma de tratamento que deve ser conferida ao usuário de drogas, deve-se ponderar ainda que a reincidência depende, segundo consolidada jurisprudência desta Corte, da constatação de que houve condenação criminal com trânsito em julgado, o que, em grande parte dos casos de incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006 não ocorre.
No artigo 33 da Lei de Drogas, encontra-se tipificado o crime popularmente conhecido como tráfico de drogas. Atente-se para o fato de que são 18 os verbos utilizados para caracterizar essa conduta criminosa. Conforme segue:
Como visto, então, no Brasil, a legislação não aponta para uma possível liberação do uso de drogas, tal como feito no Canadá. Mas, a legislação já apresenta uma redução da pena e a permissão, em alguns casos, para o uso medicinal. Entretanto, a defesa da liberação, especialmente da maconha, é um conceito defendido por muitas pessoas. Inclusive, existe até mesmo grupos que promovem atos políticos relacionados a isso, como, por exemplo, a marcha da maconha.
Trata-se de uma Lei Especial Penal, mas seu foco não está exclusivamente nas sanções para o uso ou tráfico de drogas. Como fica claro no artigo 1º, o texto da lei também se preocupa com aspectos como a prevenção e o reinserção de dependentes de drogas. Na letra da Lei: