Quando Ocorre A Reincidncia Especfica?

Recentemente (31/08), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do Código Penal somente se aplica quando forem idênticos, e não apenas de mesma espécie, os crimes praticados.

Por essas razões, entende-se pela superação da tese de que a reincidência em crimes da mesma espécie impede, em absoluto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque somente a reincidência no mesmo crime (aquele constante no mesmo tipo penal) é capaz de fazê-lo, nos termos do art. 44, § 3º, do CP.

Entendimento atual sobre o tema

A pena restritiva de direitos, espécie de pena alternativa, seguindo a tendência do direito penal moderno, busca eliminar a pena privativa de liberdade de curta duração, que não costuma atender satisfatoriamente às finalidades da sanção penal.

b) o crime deve ter sido cometido sem violência real ou grave ameaça à pessoa (não se excluem da substituição crimes de menor potencial ofensivo, como lesão corporal de natureza leve e ameaça);

Pode-se argumentar, é claro, que a utilização de conceitos distintos de reincidência específica (um para a substituição da pena privativa de liberdade, outro para o livramento condicional e a progressão de regime) prejudicaria a coerência interna da legislação penal. Essa realidade, aliás, é de conhecimento de todos que com ela operamos diariamente: os dois principais diplomas legislativos que esta Terceira Seção é chamada a interpretar – o CP e o CPP -, ambos octogenários, encontram-se defasados, repletos de cortes e alterados de forma pouco sistemática ao longo das décadas.

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Trata-se de interpretação da alteração na Lei de Execução Penal feita pela entrada em vigor do chamado pacote “anticrime”.

Evinis Talon é Advogado Criminalista (com foco em consultas e pareceres para outros Advogados e escritórios), professor de cursos de pós-graduação, Doutorando pela Universidade do Minho (Portugal – aprovado em 1º lugar), Doutorando pelo Centro de Estudios de Posgrado (México), Mestre em Direito (UNISC), Máster en Derecho Penal (Universidade de Sevilha), Máster en Derecho Penitenciario (Universidade de Barcelona), Máster en Derecho Probatorio (Universidade de Barcelona), Máster en Derechos Fundamentales (Universidade Carlos III de Madrid), Máster en Política Criminal (Universidade de Salamanca – cursando), especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de 7 livros, ex-Defensor Público do Rio Grande do Sul (2012-2015, pedindo exoneração para advogar. Aprovado em todas as fases durante a graduação), palestrante e investigador do Centro de Investigação em Justiça e governação (JusGov) de Portugal.

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Essa contradição é impedida pelo atual entendimento das Turmas que compõem a Terceira Seção deste Tribunal, que considera o bem jurídico tutelado pelos delitos para definir se incide, ou não, a proibição contida no art. 44, § 3º, do CP. Assim, se forem idênticos os bens ofendidos, não haverá substituição, mesmo que diversos os tipos penais pelos quais o réu foi condenado. Contudo, corrigir a discutível técnica legislativa em desfavor do réu é algo incabível no processo penal, que rejeita a analogia in malam partem em seu arsenal jusdogmático.

Lembrando que, toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo, a qual, apesar da ocasional fluidez ou vagueza de seus termos, tem limites semânticos intransponíveis.

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É verdade que, em sede doutrinária, não é unânime o conceito de reincidência específica, havendo quem a entenda configurada “se o crime anterior e o posterior forem os mesmos” ou, contrariamente, “quando os dois crimes praticados pelo condenado são da mesma espécie”. Esta última definição está em sintonia com o art. 83, V, do CP, que proíbe o livramento condicional para o reincidente específico em crime hediondo – ou seja, quando a reincidência se operar entre delitos daquela espécie.

De acordo com o artigo 63 do Código Penal, “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

A decisão foi unânime. Votaram com o ministro Schietti os ministros Ribeiro Dantas, Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik, Laurita Vaz, João Otavio de Noronha e Sebastião Reis Júnior. Não participou do julgamento o ministro Felix Fischer.

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Ele destacou que todos os gabinetes dos integrantes da 3ª Seção recebem casos referentes a essa matéria diariamente, julgados de forma monocrática devido à jurisprudência consolidada. “Com o julgamento deste precedente qualificado, cria-se uma tese que deve ser seguida pelos demais tribunais do país para, com isso, reduzir a excessiva carga de recursos”, disse.

Também no art. 112, VII, da LEP, com as recentes modificações da Lei n. 13.964/2019, o conceito de reincidência específica está atrelado à natureza (hedionda, no caso desse dispositivo) dos delitos, e não à identidade entre os tipos penais em que previstos.

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A reincidência, no âmbito jurídico, é a condição atribuída àquele que, após ter cumprido a pena por um crime, volta a delinquir, cometendo um novo crime. Ela é um dos critérios de agravamento da pena, conforme previsto no Código Penal Brasileiro.

De imediato, o princípio da vedação à analogia in malam partem nos recomenda que não seja ampliado o conceito de “mesmo crime”. Toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo, a qual, apesar da ocasional fluidez ou vagueza de seus termos, tem limites semânticos intransponíveis. Existe, afinal, uma distinção de significado entre “mesmo crime” e “crimes de mesma espécie”; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada.

a) tratando-se de crime doloso, a pena aplicada não pode ser superior a quatro anos (observado o resultado de eventual concurso de crimes – STJ: HC 416.867/SP, DJe 06/11/2017). Nos crimes culposos, seja qual for a pena (independentemente do delito cometido), permite-se a substituição;

Resumo: A reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do Código Penal somente se aplica quando forem idênticos, e não apenas de mesma espécie, os crimes praticados.

O relator ministro Ribeiro Dantas,  ao julgar o AgRg no AREsp 1716664/SP, destacou que, consoante o art. 44, § 3º, do CP, o condenado reincidente pode ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, se a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se operar no mesmo crime. 

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