No controle incidental, a inconstitucionalidade é arguida no contexto de um processo ou ação judicial, em que a questão da inconstitucionalidade configura um incidente (questão que deve ser decidida, no entanto, não se confundindo com o mérito da causa).
Via incidental – pelo sistema de via incidental, ou de exceção ou de defesa conforma também é conhecido, o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal, ou seja, deve ser analisado qual é o fundamento da pretensão do autor, como temos o exemplo da ação constitucional o mandado ...
Assim, a jurisdição constitucional no controle difuso será instaurada incidentalmente, ou seja, será questão prejudicial à decisão de mérito do caso concreto, que poderá ser suscitada pelas partes, pelo Ministério Público, tribunal ou juiz, de ofício.
O controle de constitucionalidade será DIFUSO ou CONCENTRADO. Sob o ponto de vista formal, poderão ser via incidental (suscitada a inconstitucionalidade como prejudicial) ou via principal (aqui, a análise da constitucionalidade da lei, será o objeto da ação).
A questão da constitucionalidade há de ser suscitada pelas partes ou pelo Ministério Público, podendo vir a ser reconhecida ex officio pelo juiz ou tribunal.
É o exame da adequação de uma norma infraconstitucional à CF, verificado tanto no aspecto formal (modo e condições de elaboração) quanto no material (conteúdo da norma). Também é conhecido como exame de compatibilidade vertical.
A ação declaratória incidental é uma nova demanda no processo em andamento. É um novo pedido feito pelo autor para transformar a questão prejudicial em questão principal, através da qual se constata uma cumulação de pedido ulterior.
O art. 97 da Constituição Federal estabelece que a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público somente pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal. ... Deve ser alcançado, portanto, o número de metade mais um de todos os membros do Tribunal ou do Órgão Especial.
Assim, o controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. A declaração de inconstitucionalidade, nesse caso, é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo pois objeto principal da ação.